十二生肖兽首人身像原是圆明园海晏堂前的扁形水池喷水台上的喷泉形象，在1860年英法联军火烧圆明园时被掠走。

　　2003年开始，句容市美人鱼景观贸易有限公司（下称美人鱼公司）组织对圆明园十二生肖兽首人身像进行创作，之后，精仿十二生肖兽首和十二生肖兽首人身像。2008年，美人鱼公司将狗首、鸡首、蛇首向国家知识产权局申请外观设计专利并于2009年获得了授权。后美人鱼公司认为汝阳汉唐古玩艺术品有限公司（下称汉唐公司）仿制的狗首、鸡首、蛇首与其相应的外观专利产品十分相似，于是将汉唐公司、上海藏宝楼工艺品市场经营管理有限公司（下称藏宝楼公司）、樊社盘诉至上海市第二中级人民法院，要求三被告停止侵权行为，共同赔偿经济损失合计30万元。

　　美人鱼公司认为，原告生产的产品虽然是仿制品，但是由于原件已经流失到国外，也没有现存的资料能够得到原件的真实外观，美人鱼公司投资数百万元和有关专家合作，花费4年时间研制出仿制品并获得了国家外观设计专利授权，理应得到保护。汉唐公司生产的涉案产品无论从整体上还是从设计要点上都和原告的专利产品相近似，属于侵权行为。藏宝楼公司在其经营的工艺品市场内与樊社盘共同销售涉案商品，构成了共同侵权。

　　三被告均认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利既不相同，也不构成近似，没有落入原告外观设计专利的保护范围。

　　法院在审理后认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等处的特征存在比较明显的差别，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相比，整体视觉效果既不相同，也不构成近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围。因此，法院对于原告要求三被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。

　　焦点一  涉案产品是否构成外观专利侵权？

　　法院认为，涉案产品外观特征未落入原告专利保护范围，不构成侵权

 　　“圆明园十二兽首是我们中华民族的文化遗产，美人鱼公司和圆明园管理处合作，就是要最大可能的还原十二兽首的真实性，所以原告投入了大量心血来确保符合当时的真实情景。”美人鱼公司法律顾问陈扬在接受中国知识产权报记者采访时表示，由于这些兽首的原件已经流失到国外，也没有现存的资料能够得到原件的真实外观，美人鱼公司在研发生产仿制品时投资数百万元和有关专家合作，花费4年时间研制出仿制品并获得了中国外观专利授权。因此，这些仿制品同样具有知识产权，应该得到保护。汉唐公司生产的涉案产品无论从整体上还是从设计要点上都和原告的专利产品相近似，已经构成了侵权。

　　“通过对美人鱼公司已取得的鸡、狗、蛇首的外观专利的详细比对，汉唐公司所生产的涉案商品与原告专利从外观上不足以造成误认、混同，因此，汉唐公司没有对原告构成专利侵权。”汉唐公司的代理人李萍在接受中国知识产权报记者采访时表示，虽然美人鱼公司就十二兽首的仿制品与圆明园管理处有合作，但不能排除其他企业或个人的仿制行为。产品开发是指从研究选择适应市场需要的产品开始到产品设计、工艺制造设计，直到投入正常生产的一系列过程，如果产品设计能取得相应的专利权，则才能取得排他的法律权利。产品开发的授予是平等民事主体间的民事合同法律关系，其法律效力仅涉及到合同相对方，对合同以外的人并不具有法律约束力，一般应当由该产品的所有权人授予，而圆明园的十二兽首是文物古迹，其所有权归于国家所有，圆明园管理处只是文物的管理人。所以，美人鱼公司不能取得对这些文物的独家复制权。

　　法院认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利产品均为装饰品，属于同类产品。但依据庭审查明的事实，被控侵权产品与涉案外观设计专利在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等处的特征存在比较明显的差别，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，整体视觉效果既不相同，也不构成近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围。因此，三被告关于被控侵权产品与原告的涉案外观设计专利既不相同，也不构成近似，因而没有落入原告涉案外观设计专利保护范围。

　　“涉案被指控商品不构成对美人鱼公司外观设计专利权的侵害。”同济大学知识产权学院院长陶鑫良在接受中国知识产权报记者采访时表示，涉案的鸡、狗、蛇首仿制品3件外观设计专利，其原型是圆明园海晏堂前扁形水池喷水台上的十二生肖兽首喷泉形象，100多年前就已经公开于世。首先，根据法院判决书的内容反映，虽然被控侵权产品与原告的外观设计专利的产品均为装饰品，属于同类产品，但庭审查明两者均有多处特征差别明显，以相关一般消费者的知识水平和认知能力来判断，整体视觉效果既不相同，也不近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围，从而当然不构成专利侵权。再者，原告自认其“成功精仿圆明园十二生肖兽首和十二生肖兽首人身像”，众所周知，圆明园十二生肖兽首的形象及其商品上百年来早已流传全国各地，随处可见，消费者看到其以后首先想起的是圆明园海晏堂前十二生肖兽首泉形象和街头巷尾到处存在的千年百代传下来的我国十二生肖兽首民族传统形象，从这一角度考虑，涉案商品更不会侵犯原告外观设计专利权。结合本案，首先，原告申请外观设计的十二生肖兽首如果正如其所说的属于“精仿”，则与在前知名的圆明园十二生肖兽首没有明显区别；其次，对已经授予专利权的原告之圆明园十二生肖兽首外观设计专利侵权纠纷的处理中，应当以相关一般消费者的知识水平和认知能力来判断，如果两者整体视觉效果既不相同，也不近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围，就不构成侵权。

　　焦点二  外观设计专利侵权如何判定？

　　判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众或称相关消费者的知识水平和认知能力为准

　　 “设计要点基本相同，普通消费者容易将两者混淆，即认为构成侵权。”陈扬认为。

　　李萍认为，判定是否构成对外观设计的侵犯，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或者相近似，若是，则构成侵犯外观设计专利权。

　　法院认为，关于被控侵权产品是否落入原告涉案外观设计专利保护范围的问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

　　“外观专利侵权认定可以遵循‘三步判认法’：第一要看指控侵权产品的行为是否经专利权人许可；第二需明确专利权保护范围；第三判认指控侵权产品是否落入专利权保护范围，即判断指控侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近的类似产品，进而判断涉案侵权产品的外观与获准专利权的外观设计是否属于相同或者近似。其中最难的是判断涉案侵权产品的外观与获准了专利权的外观设计两者是否属于近似。”陶鑫良表示，我国专利法实施细则第二条第三款规定外观设计“是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”，与发明或实用新型专利权保护范围是以权利要求书载明的以及说明书与附图补充说明的技术方案不同，外观设计专利权的保护范围是人们视觉可见的美感外观。根据专利法第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围，以在向国家知识产权局提交的图片或者照片中的对应产品所表示的外观设计为准，提交的图片或者照片包括主视图、俯视图、侧视图等，其中以主视图最为重要。结合《司法解释》的相关规定，一方面，如果产品类别相同或者相近，但被控侵权产品与授权外观设计不相同也不相似的，则被控侵权产品没有落入该外观设计专利权的保护范围；另一方面，如果被控侵权产品与授权外观设计相同或者相似，但产品类别不相同也不相近的，则被控侵权产品也没有落入该外观设计专利权的保护范围。相同类别产品，是指用途相同的产品；相近类别产品，是指用途相近的产品。

　　陶鑫良认为，判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众或称相关消费者的知识水平和认知能力为准。所谓相关公众或相关消费者，是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有一定分辨力但通常又不会注意到形状、图案、色彩的微小变化的人。应当根据外观设计的整体视觉效果和综合考虑外观设计专利权保护范围内的全部设计特征来判断外观设计是否相同或者相似；不予考虑为实现产品技术功能所能采用的唯一的外观设计特征，也不予考虑产品的材料、内部结构等对整体视觉效果不产生影响的特征。所谓被控侵权产品与授权外观设计相似，就是说被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上足以造成相关公众的混淆。如果产品的类别相同或者相近，并且被控侵权产品的外观与获准专利权的外观设计相同或者相近似，在整体视觉效果上足以造成相关公众混淆的，就构成侵权。否则就不构成侵权。

　　焦点三  珍贵文物仿制品能否申请专利？

　　授予文物仿制品专利必须以具有创造性的改进设计为条件，文物原件及其形状、图案、色彩越知名，对其改进的实质性要求就越高

　　 “知名文物的仿制品可以申请外观专利保护。”陈扬认为，由于一些知名文物由于年代久远等诸多历史原因原件下落不明，原件的外观设计不能为广大公众所知，而企业投入大量财力、智力进行还原精仿，理应受到保护。

　　李萍认为，在我国，获得外观专利的条件是新颖性、实用性、富有美感、不得与他人的在先取得的合法权利相冲突。所谓新颖性是指该专利应当同申请日以前在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似；而文物复制品是对原有文物的复制，不可能在外观上具有新颖性。如果该复制是一种创造性的“复制”，在原貌上有显著性的差异（即取得新颖性），是可以取得专利的。本案中圆明园十二兽首原为意大利人朗士宁设计制造，美人鱼公司所取得的专利并非是对全部兽首取得，他们取得的是圆明园中缺失的那几个兽首的外观设计专利。其专利本身就是对他人设计理念的模仿，当然在这种情况下，美人鱼公司不能排除他人的仿制行为，只要这个“仿”在合法的范畴内。

　　“我国专利法规定，授予外观设计专利权的条件之一，是在其专利申请日前，不存在已经公开的与其相同或者相近似的外观设计。”陶鑫良表示，所以，如果文物原件或其复制品的形状、图案与色彩在其专利申请日前已经公开了，哪怕是年代久远的公开，哪怕是在我国专利法律制度尚未建立之前的公开，哪怕现在市场上已经难以找到其公开的复制品或者图片和照片了，依法都不能授予外观设计专利权。无论是珍贵文物，或者是知名文物，还是普通文物，一概如此。如果在文物原件或其复制品上进一步改进后再申请外观设计专利权，那么要看这一改进部分是否达到授予外观设计专利权的充分必要要求包括创造性高度的条件。如果达到，其专利申请可以被授予外观设计专利权，但其保护的范围也仅限于其实质性改进部分。一般而言，申请外观设计专利权的文物及其形状、图案与色彩越知名，那么对其改进的实质性要求就应当越高。同理，在裁判或者处理根据文物改进的外观设计专利之侵权纠纷时，该文物越是知名度越高和社会注意力越集中，那么对此改进部分之外观设计专利权的保护力度就应当相应减弱。因为，这种情况下消费者的注意力以及购买欲望的激发，往往更多联系在该知名文物而不是该外观设计的改进上。所以，一方面知名文物原件或其复制品形状、图案与色彩能否授予专利权应当从严掌握；另一方面考虑到消费者的注意力与购买欲望往往主要取决于知名文物本身而不是取决于该外观设计， 所以在裁判此类专利侵权纠纷时应当谨慎认定侵权行为的成立。